§2 棄權的形式 棄權可以是口頭的或書面的,也可以從行為去推斷(inference by conduct)。 有時,當事方的不作為(negative act),即該方沒有按照合約或法律的要求作出某種行為時,也同樣會構成棄權。 A. 比如船運租約中著名的銷約期或解約條款(cancelling clause); B. 一方知曉對方有令合約無效的“誤述”而不采取迅速明確的行為來取消合約; C. 脅迫下訂立的合約,被脅迫方未在合理時間內行使法律賦予的“廢約權”; 可見,有選擇權的一方如果在一定時間內(合約規定或判定為合理時間內)不行使選擇權,實際上就等于選擇了放棄這項選擇權。 D. 銀行未在一定時間內檢查出單證有不符并拒受該單證,即構成棄權。
§3 禁止翻供的種類 民商方面(A)和海運、貿易有關(B、C、D)的禁止翻供大致有四種: A. 涉及財產權方面的稱所有(人)的禁止翻供(proprietary sstoppel); B. 習慣引致的禁止翻供(estoppel by convention); C. 誤述引致的禁止翻供(estoppel by misrepresentation); D. 承諾性禁止翻供(promissory estoppel)。 這是最普遍、為數最多的一類禁止翻供的情形。這種導致禁止翻供的承諾或表示,既可以是明示的(express),也可以是默示的(implied)。 援用承諾性禁止翻供原則最典型的一種是針對支付部分債務(partial payment of debt)以了結全部債務的情況。
5. 曾經認錯的棄權和禁止翻供。 如果已是正式、公開認了錯,他能否事后反悔? A. 認錯方只有在雙方公道情況下才能去改變主意(change of mind); B. 如果已有一個和解協議結束,不能反悔; C. 如果對方以因依賴了這個認錯(admission of liability)而受到損害(prejudice或detriment),不能反悔。
B. 誘導(inducement); 被指稱棄權和禁止翻供的一方必須做出了一些行為表示,誘導對方去相信他放棄了或不再嚴格堅持自己應有的合約或法定權利。
C. 沉默(silence)或不作為(inaction); 一方主動做事、講話以致構成棄權和禁止翻供的情況,畢竟占大多數。 只有在法律或合約要求當事人不能沉默時,這種不作為或沉默才可能構成棄權和禁止翻供理論下的誘導。必須強調的是,實務中一方不做任何事、不說任何話,僅僅保持沉默而會構成棄權或禁止翻供的情況很少。
D. 依賴(reliance) 一方誘導對方的行為表示,必須在客觀上確實引致了對方相信、依賴,才會構成棄權和禁止翻供。
E. 依賴的合理性(resonableness to rely) 作為棄權和禁止翻供的依賴,除必須滿足合理性的要求外,還必須滿足真實性的要求,即受表示方必須是真實相信或依賴了對方的表示而行事,如果受讓方事實上根本沒有相信對方的表示,那自然也就不存在什么依賴。
F. 損害性依賴(detrimental reliance) (i) 大多數情況下,必須是“損害性依賴”,亦即只有在一方依賴了另一方的表示,并且由此遭受到損害時,表示方才構成棄權的禁止性依賴; (ii) 在承諾性禁止翻供的某些情況下,則不要求實際上一定遭受損害。 從實際案例可以看出,在大部分的情況下,受表示的一方,有沒有實際受損,對于判定表示方是否構成棄權和禁止翻供是非常重要的。 ***不論棄權和禁止翻供的理論如何適用,維護公道這一基本出發點是不變的。 ————“萬變不離其宗” ***承諾性禁止翻供的典型案例:支付部分債務了結全部債務 比如乙欠甲100萬,甲對乙說,你給我80萬就算了。結果乙付給了甲80萬 后,甲又后悔去告乙,要再追回余下的20萬。法律在這種情況下就要用承諾 性禁止翻供的了理論來約束承諾方,而不論被承諾的一方有否因依賴受損。 一方面是避免民商活動中造成更多糾紛和不穩定,另一方面也是維持公道。
§6 棄權和禁止翻供的法律特征 A. 暫時性(suspensive nature) 通常,棄權和被禁止翻供的一方,只要給了對方合理的通知,使對方有合理的機會恢復原來的處境(resume his former position),就可以重新恢復、行使他原有的權利。 (i) 合理通知后才能恢復權力; (ii) 判斷何時發出合理通知的重要性; 該通知并非一定是一份致對方的正式通知(formal notice),只要某種行為表示客觀上起到適當知會對方的效果即可。 (iii) 合理通知何謂“合理”?
(iiii) 永久性,不能以合理通知恢復權力的例外。 一些情況下,當承諾方作出某項承諾或表示后,對方因為依賴了該承諾或表示而行事,遭受了損害或承擔了新的、更繁重的義務(undertake new and more onerous commitments),并因此已不可能恢復回他原來的處境,那么該方先前構成的棄權和禁止翻供就不是暫時,而變成是終局性的了。 在這種情況下,棄權或被禁止翻供方就恢復其原有權利不論給對方什么通知,均不會構成“合理”,因為對方已無任何合理的機會去恢復原來的處境。
B. 抗辯性 是指棄權和禁止翻供的訴稱,只可以別一方援用來抗辯(defend)對方的起訴、索賠,而不能被一方用來作為獨立的訴因(cause of action)去起訴、索賠對方。 §7 小結 棄權在合約法的范疇是指合約一方在清楚知道對方違約或意欲違約時,卻作出某種明確的行為去表示其不加反對甚或同意,即一方明確放棄其合約權利。 ***棄權是以對方違約會或意欲違約為前提。