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    合同審查要點
    信息來源:國際貿易法律網 發布時間:2015/1/27 20:31:12 閱讀次數:次 我要評論
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       合同審查是律師特別是公司法律顧問的常規任務之一。合同審查的過程,其實是法律知識與經營業務知識的碰撞與融合,合同審查最大的忌諱是埋頭審查書面合同文件,不顧其他。拿到一份送審合同,一般應按如下三步進行:

      第一步 形式審查

    (一)將合同文件本身分為三部分:
    開頭(合同名稱、編號、雙方當事人和鑒于條款)
    正文(第一條至最后一條)
    簽署部分(即雙方簽字蓋章和簽署時間)
    形式審查就是看一看一份合同是否具備這三部分,這三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常見的錯誤有:當事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾,合同名稱與實質內容不符、時間簽署前后不一樣,地址、法定代表人錯誤等。
    (二)形式審查還要看是否附有對方營業執照、其他證書、法定代表人身份證明書、委托書等相關材料?聪嚓P文件之間內容是否有矛盾之處。

    第二步 實質審查
    主要是對合同正文的審查,這是合同最關鍵的內容,包括:

    一、合同條款是否完備、合法;
    二、合同內容是否公平,是否嚴重損害集團公司利益;
    三、條款內容是否清楚,是否存在重大遺漏或嚴重隱患、陷阱。

    合同條款是否完備的審查標準,以買賣合同為例
    1、雙方名稱或姓名和住所 列明當事人的全稱、地址、電話、開戶銀行及帳號。
    2、標的 動產應標明名稱、型號、規格、品種、等級、花色等;不易確定的無形財產、勞務、工作成果等描述要準確、明白;不動產應注明名稱和座落地點。
    3、數量 數量要清楚、準確,計量單位、方法和工具符合國家或者行業規定。
    4、質量 國家有強制性標準的,要明確標準代號全稱?赡苡卸喾N適用標準的,要在合同中明確適用哪一種,并明確質量檢驗的方法、責任期限和條件、質量異議期限和條件等。
    5、價款或報酬 合同明確規定價款或報酬數額、計算標準、結算方式和程序。
    6、履約期限、地點或方式 履行期限要具體明確,地點應冠以省、市、縣名稱,交付標的物方式、勞務提供方式和結算方式應具體、清楚。
    7、違約責任 應明確規定違約責任,賠償金數額或具體計算方法。
    8、解決爭議的方法 選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法,不要出現既由法院管轄又由仲裁機構裁決,也不要出現“由法院管轄或者仲裁機構仲裁”的條款。約定通過訴訟解決的,還可以約定管轄法院;約定由仲裁機構裁決的,應寫明具體仲裁機構名稱。
    9、合同生效條款 一般應當寫明:“合同自合同雙方(或者各方)法定代表人或者授權代表簽字并加蓋單位公章(合同專用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,還應當寫明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。對于法律法規規定應當經批準或者登記后生效的,或者合同約定須經公證等生效條件的,應當在合同中寫明并及時辦理相關手續。
    10、清潔文本條款 合同中應當寫明:“本合同正文為清潔打印文本,如雙方對此合同有任何修改及補充均應另行簽訂補充協議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形,除非經雙方確認同意,不產生約束力!痹诤炇疬^程中,應注意:當合同中有清潔文本條款時,合同中的所有條款文字與數字(簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外)均應當事先打印完成,不得在合同簽字過程中出現合同正文里有手寫文字或者空白未填寫的情況存在。

    其中,前8項是《合同法》第12條列出的內容。合同審查時重點關注違約責任的約定是否清楚、完整、公平,是否嚴重損害一方利益或者是否存在陷阱。

    合同條款內容是否合法,其實就是要審查合同條款或者內容是否違反國家的法律法規,是否構成無效的情形。在這里,熟悉相關合同法條文是最起碼的要求。
    合同條款是否公平,是否清楚,審查時沒有固定的方法,只有逐字逐行地看,認真地看,提高文字理解和駕馭能力也是相當重要的。

    第三步 溝通、參照與找法

    一般的合同,經過第一步、第二步的審查,一些初級的問題都能予以解決。為防止審查出現重大遺漏和差錯,做好第三步就顯得十分必要。
    溝通――指的是與合同經辦人、起草人甚至對方進行溝通,就合同談判、協商及合同目的等內容進行交流,合同條款中不清楚或者含糊的條款,也需要他們作出明確的解釋和說明。
    參照――找到與所審合同相關的國家合同示范文本、行業推薦的示范合同文本、企業的合同范本等,對照在條款和內容上有何重大差別,分析或者詢問原因。
    找法――也就是尋找法律依據。在合同審查中,一定要對照合同法和相關司法解釋的規定來判斷送審的合同內容是否合法、合理、可行,要不要修改、應當怎樣修改,需要尋找肯定或者否定的法律依據、司法實踐依據和經濟依據。審查有名合同,要看合同法總則和分則對該合同的專門規定;審查無名合同,更是要審慎行事。


    審查合同的具體內容,應包括以下幾個方面:

    一、審查合同主體是否合法。審查合同主體的合法性時,應審查簽訂合同的當事人是否是經過有關部門批準成立的法人、個體工商戶;是否是具備與簽訂合同相應的民事權利能力和民事行為能力的公民;審查法定代表人或主管負責人的資格證明;代訂合同的,要審查是否具備委托人的授權委托證明,并審查是否在授權范圍、授權期限內簽訂合同;有擔保人的合同,審查擔保人是否具有擔保能力和擔保資格。必要時進行工商登記查詢。
    二、審查合同內容是否合法。審查合同內容的合法性時,應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形;是否損害社會公共利益;是否違反法律、行政法規的強制性規定。
    三、審查合同意思表示的真實性。
    四、審查合同條款是否完備。應按照合同的性質,依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審查,確定合同條款有無遺漏,各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則,給履行帶來困難,為以后發生糾紛埋下種子。
    五、審查合同的文字是否規范。審查合同時,應對合同草稿的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符合都仔細推敲、反復斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述,并及時糾正容易引起誤解、產生歧義的語詞,確保合同的文字表述準確無誤。
    六、審查合同簽訂的手續和形式是否完備。1、審查合同是否需要經過有關機關批準或登記,如需經批準或登記,是否履行了批準或登記手續。2、如果合同中約定須經公證后合同方能生效,應審查合同是否經過公證機關公證。3、如果合同附有生效期限,應審查期限是否屆至。4、如果合同約定第三人為保證人的,應審查是否有保證人的簽名或蓋章;采用抵押方式擔保的,如果法律規定或合同約定必須辦理抵押物登記的,應審查是否辦理了登記手續;采用質押擔保方式的,應按照合同中約定的質物交付時間,審查當事人是否按時履行了質物交付的法定手續。5、審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章。

    市場經濟社會,合同無處不在,每個企業,每個人都要不可避免地利用合同與他人打交道。因此,幫助當事人審查合同,規避法律風險,已經成為是律師的常規業務之一,以下從合同審查的基本原則、具體要點等方面一一闡述之。

    一、合同審查的基本原則

    (一)合法有效性原則。審查合同的合法有效性應當特別注意我國《民法通則》第五十八條及《合同法》第五十二條的規定以及一些特別法的相應規定。合同有效性問題,事實上包括三個方面的內容:一是合同主體是否適格,二是合同目的是否正當,三是合同內容、合同形式及程序是否合法。只要不違背我國法律法規強制性和禁止性規定,合同的有效性就能得到保障。

    (二)公平性原則。所謂合同的公平性是指合同雙方權利與義務要相對平衡。不存在只有權利而沒有義務的合同,一方享受了權利,就必須承擔相應的義務。過分強調一方的權利、忽略合同相對方的利益的合同草稿,要么得不到簽署,要么變成“顯示公平”。

    (三)可操作性原則。實踐中,大量的合同缺乏可操作性。具體表現在:對合同各方權利的規定過于抽象;對合同各方的義務規定不明確、不具體;雖對各方的權利義務做了詳細規定但卻沒有具體操作程序條款或對此規定不清;雖規定了損失賠償但卻沒有計算依據,整個交易程序不清晰,合同用語不確切等等。實現合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現利益均衡的具體保證,尤其如建設工程、合作開發房地產此類履行周期長、影響因素多、風險大的合同,切實地貫徹可操作性原則,尤顯重要。

    二、合同審查的具體要點:

    (一)合同主體資格審查

    合同主體是否合同直接影響到合同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方沒有相應資質,那么合同就歸于無效。審查合同主體的資格時應當注意:

    1、應當區分企業法人的分支機構和內部職能部門的簽約問題。一般情況下,企業法人的分支機構如果具備營業執照(肯定不是法人營業執照)就具有簽約主體的資格,但其是否獨立承擔民事責任就是訴訟中應當解決的問題,這不應當影響其簽約主體資格。而企業的職能部門就不具備這樣的資格。我們在面對小企業的時候比較容易區分,但對于規模比較大,分支機構和職能部門比較多的企業可能就會存在一些問題,這就需要引起我們在審查過程中的注意。

    2、要審查對方的營業執照及年檢的情況,以了解其主體的合法性(如是否合法注冊、是否存在未年檢導致被吊銷營業執照等)和經營范圍;

    3、對法律法規規定需要具備相應資質條件的合同項目,要根據合同內容審查對方的資質現狀,即有否獲得相關資質及目前效力情況(有的資質可能失效),如經營與電信相關的業務應取得電信業務經營資格許可證,通信建設工程需要相應資質等級等;

    4、要對對方的履約能力進行必要評估,如根據其經營現狀、以往合作情況以及其他客戶評價等等因素對其履行能力及信用程度進行考量,以保證簽約后順利履行合同。

    5、審查簽約人有無簽約權限。很多情況下,不可能都是企業的法定代表人直接簽署,而是由授權代表加以簽署,此時應當審查代理人的資格和權限。對于初次合作的單位,這項工作非常重要,即要對對方代理人身份、有無代理權、代理權限范圍、期限等等進行必要審查,否則可能會發生沒有代理權或超越代理權而導致合同效力受到置疑。實踐中,主要是看簽約代表是否為單位負責人或是否有委托授權書。需要注意的是,單位的部門或辦事處是沒有對外簽約權的,而企業法人的分支機構簽訂合同時也需由法人授權。

    (二)合同內容的審查

    1、合同的內容是否合法。

    如有無違反國家法律法規的強制性規定;是否存在損害社會公共利益或以欺詐、脅迫手段訂立合同的情形;是否存在重大誤解或顯失公平等等。

    2、權利義務的內容是否明確且是否具有可操作性。

    茲舉一例,某單位聯系一家單位為另一家企業提供設備,原應當簽署三方協議,但是該單位為了體現自身在該項交易中所起到的作用,在簽署合同時把自己和需方共同作為合同一方,供方作為另一方,但是合同中沒有具體區分該單位與需方之間對于付款義務的承擔。后由于需方經營狀況不佳,無法支付設備貨款,設備供方就直接將該顧問單位告上法庭,并查封了該單位的賬戶。其原因就在于就是合同中沒有將權利義務區分清楚,導致了目前的被動狀況。要審查合同雙方的權利義務是否完備、明確,特別是合同標的、數量、質量、價款、履行方式、期限等等主要條款必不可少,一旦未作約定或者約定不明,將對合同履行造成重大風險隱患。下面以買賣合同為例進行說明。

    (1)標的:動產應標明名稱、型號、規格、品種、等級、花色等;不易確定的無形財產、勞務、工作成果等描述要準確、明白;不動產應注明名稱和座落地點。

    (2)數量:數量要清楚、準確,計量單位、方法和工具符合國家或者行業規定。

    (3)質量:國家有強制性標準的,要明確標準代號全稱?赡苡卸喾N適用標準的,要在合同中明確適用哪一種,并明確質量檢驗的方法、責任期限和條件、質量異議期限和條件等。

    (4)價款或報酬:合同明確規定價款或報酬數額、計算標準、結算方式和程序。

    (5)履約期限、地點或方式:履行期限要具體明確,地點應冠以省、市、縣名稱,交付標的物方式、勞務提供方式和結算方式應具體、清楚。

    3、應當約定違約責任。

    如果沒有違約責任,那么一旦一方違約,另一方的權益就得不到有效的保護。所以應明確規定違約責任,并且應當明確違約責任的具體實施辦法,如賠償金數額或具體計算方法及支付方式等。

    4、解決爭議的方法。

    選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法,不要出現既由法院管轄又由仲裁機構裁決,也不要出現“由法院管轄或者仲裁機構仲裁”的條款。約定通過訴訟解決的,還可以約定管轄法院;約定由仲裁機構裁決的,應寫明具體仲裁機構名稱。

    5、合同生效條款。

    合同成立的條件比較容易明確,而對于合同的生效由于可能會涉及到法定的審批,所以當事人在理解上可能會存在偏差,認為合同一經簽署成立就生效了。一般應當寫明:“合同自合同雙方(或者各方)法定代表人或者授權代表簽字并加蓋單位公章(合同專用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,還應當寫明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止!睂τ诜煞ㄒ幰幎☉斀浥鷾驶蛘叩怯浐笊У,或者合同約定須經公證等生效條件的,應當在合同中寫明并及時辦理相關手續。

    6、設置終止、解除合同的條件。

    合同法主要體現了當事人意思自治的這樣一個原則。這就說明了雖然法律規定的合同解除條件,但由于其并不明確具體,因此就需要提示當事人注意在合同中明確這些條件,包括解除合同后的條款,如違約情形、違約責任,違約所產生的損失范圍及補償,比如對于可預期利益的范圍的界定,避免將來產生爭議。

    7、為避免產生爭議后出現損失,應當設置保護性的條款。

    合同中除設定違約責任外,還應當設置其他的保護性條款。特別是合同標的額比較大,履行周期比較長的,可以考慮設置定金條款、履約保證金條款、抵押、質押等,從而減少風險。

    8、合同解釋條款。

    對于涉外合同或者存在多個補充協議的合同,應當設置合同解釋條款,一是設定當合同條款相沖突時以何種語言的文本為準;二是設定不同文本的效力順序。如建筑工程施工合同往往還包括招投標文件及履行過程中的補充協議,因此,設定解釋順序尤其重要。

    9、清潔文本條款。

    合同中應當寫明:“本合同正文為清潔打印文本,如雙方對此合同有任何修改及補充均應另行簽訂補充協議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形,除非經雙方確認同意,不產生約束力!痹诤炇疬^程中,應注意:當合同中有清潔文本條款時,合同中的所有條款文字與數字(簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外)均應當事先打印完成,不得在合同簽字過程中出現合同正文里有手寫文字或者空白未填寫的情況存在。

    三、其他注意事項

    1、簽章。合同對方如果是企業法人或其他組織,在簽章處應當加蓋單位印章及授權代表簽字,如果是公民個人,則要求其本人簽名。對于超過一頁的合同,還應當加蓋騎縫章。所有的印章和簽字均應當清晰、完整。

    2、合同附件。要注意合同有無附件以及附件與主合同的關系,審查附件的內容是否與主合同一致。相當多的合同其附件的內容是非常重要的,應該按照主合同予以同等對待。

    3、簽約時間。合同落款處應當有簽訂的具體時間,這關系到合同生效的時間以及其合同履行期限的確定等問題,不可小視。提醒簽署合同領導和授權代表,簽字時留下時間這個信息是非常重要的。

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